社会危害性：中国自主刑法立法犯罪化根据的证成与建构

　　□ 陈春云
　　党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》明确提出“构建中国哲学社会科学自主知识体系”。法学以及法学中刑法学自主知识体系的建构，系对构建中国哲学社会科学自主知识体系这一历史使命的主动承担。其中，为我国近年扩张化刑法立法提供正当性理论支撑的刑法立法犯罪化根据，作为中国刑法学自主知识体系的重要组成，理应走出当下对我国传统社会危害性理论简单否定、争执借鉴自域外的法益保护原则或危害原则是否具有立法批判机能的困境，建构中国自主刑法立法犯罪化根据。
一、域外两种刑法立法犯罪化根据概述与评析
　　(一)法益保护原则：法益概念立法批判机能的否定
　　法益保护原则基本观点是，为了使法益不受侵害或威胁而制定刑法。其向来被大陆法系国家视为刑事立法的基本指导原理，具体通过法益概念的立法批判机能为刑法立法犯罪化提供正当性根据。以2008年德国法院“乱伦判决案”的判决理由对法益概念立法批判机能明确否定为标志，开启了对法益概念立法批判机能的批判。反对者认为，法益概念并非天然具有自由主义传统；其内涵不够清晰，即使将宪法作为前实定法依据，也无法为刑法立法正当性评判提供具体清晰标准。
　　(二)危害原则：危害原理立法批判机能的质疑
　　危害原则作为英美法系国家评判刑法立法犯罪化根据的主流学说，其以对他人利益造成危害为国家刑罚权划定边界。在20世纪90年代的美国，危害原则因变成保守派的道德诉求或民粹主义支配下的产物而开始走向崩坏。反对该原则具有立法批判机能的观点认为，以康德主义自由观为标准，密尔和范伯格提出的危害原则都是反自由主义的；危害原理欠缺关于应预防何种危害的判断标准，其在宪法中的地位也应当被否定。
　　(三)我国学界对法益保护原则和危害原则的借鉴与争论
　　法益概念自20世纪90年代我国刑法学界因反思社会危害性和犯罪客体理论的不足而引入，后迅速被主流观点认可，其立法批判机能亦被诸多学者支持。近年，我国部分学者基于社会危害性理论、法益保护原则皆无法发挥刑法立法批判机能的认识，提出应借鉴英美法系的危害原则作为我国刑法立法犯罪化根据。同时，亦有学者对法益概念和危害原则的立法批判机能持否定观点，以致国内学界对法益保护原则和危害原则能否作为刑法立法犯罪化根据而争执不休。
二、中国自主刑法立法犯罪化根据的证成与建构
　　(一)确立中国刑法立法犯罪化根据的标准
　　刑法立法犯罪化根据的证成与建构，必须首先明确其确立标准。于我国而言，该标准有二。第一，作为中国特色刑法知识体系的重要组成，其必须符合“自主性”要求，即系我国长期以来已形成理论共识的标识性概念。第二，作为中国刑法立法犯罪化根据，其必须能够承担我国刑法的根本任务，即能实现惩罚犯罪和保护人民相统一。
　　(二)中国自主刑法立法犯罪化根据之证成
　　我国传统社会危害性理论受德日刑法理论冲击，有学者认为其含义具有阶级色彩、体现国家本位思想，违背自由法治思想对现代刑法的要求，不具有立法批判机能，应被法益保护原则或危害原则所替代。但现有对社会危害性理论立法批判机能的否定，皆系简单回顾该理论历史基础上的简单否定，并未真正从全面对比其与法益保护原则、危害原则异同的视角，作深入分析。
　　社会危害性作为犯罪的本质特征，要求刑法立法以社会危害有无和大小为标准，为犯罪圈大小和法定刑轻重划定合理边界。对其准确内涵，虽存在事实说、法益说、属性说等不同认识，进而对其通过何种具体标准发挥立法评判功能亦存在不同观点。但这些不足，并非社会危害性理论所独有，法益保护原则和危害原则同样存在内涵抽象、标准不明的缺陷。因此，社会危害性理论作为新中国成立以来，我国刑法学界已形成理论共识的标识性概念，具有中国特色；且其作为我国刑法第13条犯罪概念规定中析出的理论，能够承担刑法第1条明确规定的惩罚犯罪和保护人民的根本任务，理应成为中国自主刑法立法犯罪化根据的必然选择。
　　(三)中国自主刑法立法犯罪化根据之建构
　　社会危害性理论作为中国自主刑法立法犯罪化根据，基于其一定程度上存在的内涵抽象、标准不明之不足，其理论建构应以宪法对基本权利条款的规定为其前实定法依据，进而依据比例原则之妥当性、必要性、相称性三项具体原则的依次检视过程，导出应受刑法保护的利益范围。具体而言，在确定一项利益为宪法基本权利条款所包含基础上，刑事立法审查应当按“(1)目的是否具有合理性(2)刑罚是否系达到合理目的之有效手段(3)是否存在替代刑罚的手段(4)利用刑罚保护该利益同时可能造成何种损害(5)对相应犯罪应当规定何种刑罚”五个步骤依次展开。
　　（作者单位：聊城大学法学院）