药品广告宣传行为与销售行为应如何界定
2025-10-24
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来源：
山东法制报
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【案情】
2018年12月31日，原告某广告传媒有限公司作为甲方与乙方某药业公司签订《电视广告发布合同》，约定从2019年1月1日至2022年1月1日，乙方购买甲方所在某频道经营广告业务时段，甲方根据乙方指定时间发布广告销售乙方公司三七粉、丹参粉、山楂粉等药品。
2022年11月30日，被告某市场监督管理局作出市监处罚[2022]106号《行政处罚决定书》，认定：2019年3月12日至2021年1月22日期间，某广告传媒有限公司在未取得药品经营许可的情况下通过某频道、电话回访等多种方式推销案涉三七粉、丹参粉、山楂粉，违反了《药品管理法》的相关规定，构成未经许可经营药品的违法行为，责令山东某广告传媒有限公司改正并作出没收案涉药品、罚款220650172.5元的行政处罚。
原告某广告传媒有限公司对该行政处罚决定不服，遂向法院提起行政诉讼，要求依法撤销《行政处罚决定书》。
【裁判】
法院审理认为，本案争议的焦点如下：一是涉案药品的销售主体问题及原告行为的性质问题；二是被告对原告作出的行政处罚是否合法、量罚是否适当。
一、关于销售主体及行为性质问题
《广告法》第8条第一款规定，广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。根据上述规定，广告宣传行为与销售行为均有推广、宣传的特点，其显著区别在于是否有售卖的事实，即是否有将商品或者服务以支付对价的形式直接提供给销售者。本案中，原告不仅完成了对涉案产品的宣传推广行为，还独立或协助完成了涉案产品的下单、发货、收款、仓储、退款等一系列行为，其在外观上和实质上都已经具备销售者的特征，其行为性质显著超出了广告法规定的宣传、推广范围，实质上属于销售行为。被告认定原告的行为系销售行为，属于认定事实清楚，证据充分。
二、关于案涉行政处罚是否合法、量罚是否适当问题
《药品管理法》第51条第一款规定，从事药品批发活动，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。从事药品零售活动，应当经所在地县级以上地方人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。无药品经营许可证的，不得经营药品。涉案的三七粉属性为药品(中药饮片)，原告作为广告公司无药品零售许可证销售涉案药品，已对药品市场经济秩序造成严重负面影响，被告据此认定原告未经许可经营药品的行为违法。原告参与销售案涉药品时间跨度长达两年，按照最低销售价格计算的货值金额高达14231961.5元，属于情节严重。被告依据《山东省药品行政处罚裁量基准》的规定，按照从轻处罚裁量阶次中最低倍数即15倍进行罚款，属于量罚适当。
【法官说法】
本案涉及药品的生产、流通、销售等多个环节，牵涉不同经营主体，通过冒用他人药品经营许可证、公私账户混用逃避税收监管等表象折射出药品管理与市场监管领域的交叉问题，对厘清广告行为与销售行为的界限有重要参考意义。
从法律角度分析，从主体关系看，广告宣传属于为促进销售而进行的辅助行为，广告宣传行为侧重于“宣”，销售行为侧重于“售”，广告主体和销售主体之间存在明显界限，在一般观念中也不会将销售主体为自己打广告的行为进行独立评价。如果某经营主体的行为在外观上已经陷入广告和销售的混同难辨，在事实上也成功完成了销售，即可视为其销售行为已经将广告行为吸收，广告的营销属性即被销售行为的盈利性所掩盖。
从案情角度分析，本案案涉药品通过原告某广告传媒有限公司在电视台综艺频道，以直播、录播等方式进行广告宣传、推广带货，表面上用消费者熟知的“电视购物”的方式完成广告宣传，实际已植入销售热线、微信公众号、购物商城等，作为广告行为主体的原告事实上已经独立完成了下单、收款、发货、售后等全部交易流程。在消费者的视角中，原告的广告营销行为已经完全融入到产品的售卖行为中，呈现出“自喊自卖”的外观。此种情形极易扰乱消费大众群体对销售主体的认知，影响药品市场监管秩序，映射出通过立法、司法严格区分广告行为与消费行为的界限的紧迫必要性。
从现实角度分析，随着新媒体、新业态的发展，利用互联网和数字技术手段对产品或者服务进行推广营销已是时代趋势，各种直播间带货、短视频植入购物链接等媒介导致广告与销售的界限日趋模糊，但形式万变不离其宗，如何区分广告宣传行为和销售行为的关键在于把握行为主体是否混同。若实施广告宣传行为的主体针对广告商品同时存在售卖的事实和过程，即将广告商品或服务以支付对价的形式直接提供给销售者，则其销售行为吸收广告行为，其也成为实际上的销售主体。
普通消费者对广告行为与销售行为的性质缺乏明确认知，在现今复杂消费环境下往往混淆经营主体，一买了之，其售后权益保障存在较大风险；各类商品通过多种技术、媒介进行宣传，市场流通速度快、影响范围广，传播时间长，对市场经济管理秩序也产生如影随形的影响。市场监管部门应当做到“最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责”，人民法院应当做到“最严谨的“适”法、最专业的“释”法”，进而形成合力，促使各经营主体严格守法经营，这既是履行职责的应有之义，也是对人民群众权益的有力保障。
李娜娜 杨璞
2018年12月31日，原告某广告传媒有限公司作为甲方与乙方某药业公司签订《电视广告发布合同》，约定从2019年1月1日至2022年1月1日，乙方购买甲方所在某频道经营广告业务时段，甲方根据乙方指定时间发布广告销售乙方公司三七粉、丹参粉、山楂粉等药品。
2022年11月30日，被告某市场监督管理局作出市监处罚[2022]106号《行政处罚决定书》，认定：2019年3月12日至2021年1月22日期间，某广告传媒有限公司在未取得药品经营许可的情况下通过某频道、电话回访等多种方式推销案涉三七粉、丹参粉、山楂粉，违反了《药品管理法》的相关规定，构成未经许可经营药品的违法行为，责令山东某广告传媒有限公司改正并作出没收案涉药品、罚款220650172.5元的行政处罚。
原告某广告传媒有限公司对该行政处罚决定不服，遂向法院提起行政诉讼，要求依法撤销《行政处罚决定书》。
【裁判】
法院审理认为，本案争议的焦点如下：一是涉案药品的销售主体问题及原告行为的性质问题；二是被告对原告作出的行政处罚是否合法、量罚是否适当。
一、关于销售主体及行为性质问题
《广告法》第8条第一款规定，广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。根据上述规定，广告宣传行为与销售行为均有推广、宣传的特点，其显著区别在于是否有售卖的事实，即是否有将商品或者服务以支付对价的形式直接提供给销售者。本案中，原告不仅完成了对涉案产品的宣传推广行为，还独立或协助完成了涉案产品的下单、发货、收款、仓储、退款等一系列行为，其在外观上和实质上都已经具备销售者的特征，其行为性质显著超出了广告法规定的宣传、推广范围，实质上属于销售行为。被告认定原告的行为系销售行为，属于认定事实清楚，证据充分。
二、关于案涉行政处罚是否合法、量罚是否适当问题
《药品管理法》第51条第一款规定，从事药品批发活动，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。从事药品零售活动，应当经所在地县级以上地方人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。无药品经营许可证的，不得经营药品。涉案的三七粉属性为药品(中药饮片)，原告作为广告公司无药品零售许可证销售涉案药品，已对药品市场经济秩序造成严重负面影响，被告据此认定原告未经许可经营药品的行为违法。原告参与销售案涉药品时间跨度长达两年，按照最低销售价格计算的货值金额高达14231961.5元，属于情节严重。被告依据《山东省药品行政处罚裁量基准》的规定，按照从轻处罚裁量阶次中最低倍数即15倍进行罚款，属于量罚适当。
【法官说法】
本案涉及药品的生产、流通、销售等多个环节，牵涉不同经营主体，通过冒用他人药品经营许可证、公私账户混用逃避税收监管等表象折射出药品管理与市场监管领域的交叉问题，对厘清广告行为与销售行为的界限有重要参考意义。
从法律角度分析，从主体关系看，广告宣传属于为促进销售而进行的辅助行为，广告宣传行为侧重于“宣”，销售行为侧重于“售”，广告主体和销售主体之间存在明显界限，在一般观念中也不会将销售主体为自己打广告的行为进行独立评价。如果某经营主体的行为在外观上已经陷入广告和销售的混同难辨，在事实上也成功完成了销售，即可视为其销售行为已经将广告行为吸收，广告的营销属性即被销售行为的盈利性所掩盖。
从案情角度分析，本案案涉药品通过原告某广告传媒有限公司在电视台综艺频道，以直播、录播等方式进行广告宣传、推广带货，表面上用消费者熟知的“电视购物”的方式完成广告宣传，实际已植入销售热线、微信公众号、购物商城等，作为广告行为主体的原告事实上已经独立完成了下单、收款、发货、售后等全部交易流程。在消费者的视角中，原告的广告营销行为已经完全融入到产品的售卖行为中，呈现出“自喊自卖”的外观。此种情形极易扰乱消费大众群体对销售主体的认知，影响药品市场监管秩序，映射出通过立法、司法严格区分广告行为与消费行为的界限的紧迫必要性。
从现实角度分析，随着新媒体、新业态的发展，利用互联网和数字技术手段对产品或者服务进行推广营销已是时代趋势，各种直播间带货、短视频植入购物链接等媒介导致广告与销售的界限日趋模糊，但形式万变不离其宗，如何区分广告宣传行为和销售行为的关键在于把握行为主体是否混同。若实施广告宣传行为的主体针对广告商品同时存在售卖的事实和过程，即将广告商品或服务以支付对价的形式直接提供给销售者，则其销售行为吸收广告行为，其也成为实际上的销售主体。
普通消费者对广告行为与销售行为的性质缺乏明确认知，在现今复杂消费环境下往往混淆经营主体，一买了之，其售后权益保障存在较大风险；各类商品通过多种技术、媒介进行宣传，市场流通速度快、影响范围广，传播时间长，对市场经济管理秩序也产生如影随形的影响。市场监管部门应当做到“最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责”，人民法院应当做到“最严谨的“适”法、最专业的“释”法”，进而形成合力，促使各经营主体严格守法经营，这既是履行职责的应有之义，也是对人民群众权益的有力保障。
李娜娜 杨璞