刑事诉讼中“经验法则”适用逻辑的展开

　　□ 赵亮 詹文天

　　一、经验法则的认识与理解
　　截止到目前，在由全国人大颁布的法律中，不存在“经验法则”这一表述。张卫平教授认为，所谓经验法则，是指人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的法则或知识。既包括一般人日常生活所归纳的常识，也包括某些专门性的知识，如科学、技术、艺术、商贸等方面的知识等。何雪峰认为，经验法则是揭示稳定关系的知识和法则。李江海认为，经验法则就是人们在社会实践中依据经验所归纳出来的有关事物性质、状态及事物间联系的知识，它是在特定时空范围带有普遍性的规律和现象。笔者认为，经验法则实际就是一种蕴含高度盖然性(客观规律性)的事实判断。具体而言：
　　一是内容上具备客观性。所谓客观，首先应是指不以人的意志为转移(并不是说不包含人的意志)。比如，“掉在地上的100元钱，很快就会被人捡走”“秋天发黄的叶子会枯萎，容易被风吹落”。在第一个例子中，尽管涉及到了人的意志，但是绝大部分人看到地上的100元都会捡起，人们总是会不约而同做出同一选择。这种现象以前既发生过，在可预期的未来依然会继续发生，因而具备了不以人的意志为转移的客观规律性特征。如此，也说明了可重复性、可预测性是经验法则的重要特征。在第二个例子中，因为已经完全排除了人的意志，因而其规律性相比第一个案例就更加强烈，其客观性也就更加突出。
　　二是形式上具备主观性。经验法则表现为一种主观判断式命题。其客观内容的获得依赖于“归纳”这种人类思维活动，是人的思想对外在客观世界的反映，因而其在形式上表现为主观性。
　　三是本质上属于高度盖然性的事实判断。高度盖然性并不一定体现为因果关系属性，因为“证据法意义上的经验法则反映的不仅仅是事物之间的因果关系，还包括事物之间除因果关系外的常态联系”。比如“钱掉了，很容易被捡走”，显然不会首先是一种因果联系，而是两种状态的常态化联系。另外，高度盖然性意味着不是完全确定，那么其在用于证明犯罪事实时，在逻辑上似乎就与严格证明标准存在冲突。对此我们可以从程序和实体两个层面上进行考量。程序方面，在适用经验法则证明待证事实的场合，应当进行充分的释法说理。在实体方面，就是要确保所适用的经验法则中的高度盖然性无限向“客观规律”接近。也就是围绕案件争议焦点，有意识地构建能够更容易确立共识的经验法则。
　　尽管经验法则本质上属于事实判断，但形式上的主观性决定了其不可能脱离价值判断而存在，否则“经验法则”也就不用以“经验”冠之，而成为“客观法则”了。所以，只一味强调“经验法则”的规律属性，忽视其中蕴含的价值判断，将陷入对经验法则的片面化认识。
　　二、经验法则在刑事诉讼中的功能分析
　　经验法则在刑事诉讼中的功能主要表现在以下三个方面：
　　其一，可以用于论证应受刑法评价的待证事实。比如，强奸案中，结合被害人身上有伤、案发时发出了呼喊、案发后及时报案等情节，根据“双方如果是自愿发生性关系，不会有人身伤害，案发后也不会报案”的经验法则，可以推定性关系的发生违背了被害人的意志。
　　其二，可以用于评价证据，从而提升证据所证实事实的真实性。以最高检发布的第42号指导性案例(齐某强奸、猥亵儿童案)为例。检察机关认为：“性侵未成年人犯罪案件中，被害人陈述稳定自然，对于细节的描述符合正常记忆认知、表达能力，被告人辩解没有证据支持，结合生活经验对全案证据进行审查，能够形成完整证明体系，可以认定案件事实。”该意见最终为法院所采纳。未成年人虽属于限制行为能力人，但其意思表达并非没有价值，如果所表达出的内容以及具体表述符合这个年龄的特征，且无相反证据，就应该予以采纳。
　　其三，具有反向约束功能。关于这一点，多是要求法官对事实认定能够经受经验法则的检验。而其对辩方的约束往往被人忽略，典型表现在控方可以利用经验法则对抗辩方的“幽灵抗辩”。以最高检第179号指导性案例为例(刘某某贩卖毒品二审抗诉案)。检察机关认为：法院的“合理怀疑”不尽合理。因为刘某某辩解自己经营燕窝生意，但没有任何证据予以证实；刘某某辩解称其与周某交易的是燕窝，但在微信聊天中却存在大量疑似毒品交易的行话、黑话等等。至此，结合其他在案证据，可以确定毒品属于刘某某所有。在本案中，办案机关就利用了经验法则对刘某某的供述进行验证：一个从事某项生意的人，必然有与这项生意相关联的信息。显然，刘某某的辩解无法经受这一经验法则的检验。
　　除上述三项功能外，经验法则丰富法律适用场景之功能往往不被人注意。所谓“法律适用场景”大体可以理解为各种司法解释的内容，比如对被告人“明知”的认定、对“情节严重”的认定等等。由于已触及立法层面，本文对此项功能不再过多赘言。
　　三、经验法则在刑事诉讼中适用路径分析
　　从公开的裁判文书来看，鉴于缺少统一适用范式，较少会有司法人员对经验法则的适用展开充分详细的论述，反而是“招之即用”，却又“尽在不言中”。
　　笔者认为，经验法则在刑事诉讼中的运用应着重解决三个在逻辑上逐次递进的问题：司法判断内部证成中大前提与小前提之间存在依靠现有法规无法链接的缝隙、“个别性主观认识”被认可为“普遍性经验法则”的证成、该经验法则可以适用于本案具体情形的证成。
　　(一)司法判断内部证成中大前提与小前提之间存在依靠现有法规无法链接的缝隙
　　这暗含着两种不同的情形：一是在案证据无法直接证实待证事实，只有各种间接事实。二是在案证据本身证明能力和证明力存在问题，在证据基础上得出的待证事实因证据存在瑕疵有被证否的可能。以上两种情况，对应着经验法则的两种功能：事实认定与证据评价。其中，刑法中的因果关系的论证就属于第一种情形。
　　比如，在最高检第8号指导性案例中，检察机关要证实杨某某没有认真履行国家机关工作人员监管职责，导致一俱乐部发生人员伤亡的特大消防事故后果。在渎职与危害后果之间，存在俱乐部本身违法经营这一介入因素。渎职与危害后果的因果联系最终要依靠“如果国家工作人员负责履职，及时发现并取缔违法行为，那么重大后果本不会发生”这一经验法则作为大前提，通过提出杨某某在具体履职中如何不负责任(杨某某在日常检察中，已发现俱乐部消防、治安等各种问题，却没有责令其停业整顿)，最后得出渎职行为与危害后果具备因果关系，从而依法认定其渎职行为。前文提到的齐某强奸、猥亵儿童案则属于证据证明力导致的司法判断大前提与小前提之间存在缝隙的情况。
　　(二)“个别性主观认识”被认可为“普遍性经验法则”的证成
　　有学者提出“经验法则的效力来源于主体间认同”。所以，“个别性主观认识”被认可为“普遍性经验法则”是经验法则在诉讼中得以适用的一个承上启下的环节。对于一方提出的“主观性认识”属于“经验法则”的证成，要从经验法则的本质属性角度出发。基于前文对于经验法则的界定，对此可从两个方面进行把握：一是价值选择的普遍认同性；二是经验内容的可重复性和可预测性。首先，经验法则的主观形式，决定其不可能完全脱离价值判断。如果一方提出的“经验法则”不符合社会集体的价值选择，那么其根本就不应该纳入裁判依据。
　　比如，“彭宇案”中，法官未对“搀扶即肇事”的“经验法则”进行充分证伪，导致公众质疑其正当性，其本应不该作为事实论证的大前提。实际上，法院判决中提到的“不符合常理或情理”即包括不符合客观逻辑，也应包括不符合大众的价值判断。其次，经验法则中客观规律性的表现就是其可重复性以及高度的可预测性。对可重复性和高度可预测性的把握，根本上是要对“条件—结果”的判断命题进行验证，也就是要证实根据经验法则中所提到的条件，往往会导致其中所展示结果的出现。对此，还是要回归到大众一般认知的角度，在对条件进行充分说明基础上，进一步阐明条件之间如何相互作用，并呈现最终为大家所共同认可的结果。
　　(三)该经验法则可适用于本案具体情形的证成
　　刑事司法实践中，必然存在一方提出的经验法则，被另一方认为不适用于本案的情形。所以，“经验法则”要能作为司法判断外部证成的大前提，关键在于证实经验法则所蕴含的高度盖然性事实与待证事项具有相似性。杨知文教授发表的《论类案的结构性相似特征及其运用》一文中区分了“表面性相似”与“结构性相似”，并提到所谓的“结构性相似”才是保证事物具有真正相似性的基础。“结构性相似”观点也可用于经验法则适用特定案件的证成。
　　“表面性相似”是事物之间因表象特征具有共同点而呈现出的相似，“结构性相似”是事物之间因组成要素关系或构造属性具有共同点而呈现出的相似。“结构性相似”关注的是事物的组成要素在“关系/构造层面”的共同点。与此同时，“生活经验和逻辑学的原理表明，如果仅从表面性相似出发判断事物的相似性就会导致‘机械类比’的错误。”
　　同样的，经验法则中蕴含的事实内容，本身也包含一定的要素与要素之间的关系/结构，当这些要素之间的关系结构与待证事实或涉及证据自身证明能力或证明力大小的事实具有结构性相似时，经验法则可以适用于本案。具体来讲，经验法则在形式上表现为“条件—结果”二要素。当经验法则作为大前提时，小前提在内容上，应契合经验法则“条件”的表面性相似。在此基础上，小前提的各项内容相互作用发生关系的方式与作为经验法则的各种条件的相互作用方式是一致的，就最终具备了“结构性相似”。
　　在证据评价方面，同样遵循上述规律。其与事实认定方面的区别在于，与经验法则各条件要素进行对比的事实不同。在事实认定中，与经验法则条件进行对比的是证据能够证实的事实。但在证据评价中与经验法则条件进行对比的是证据形成的事实。再以齐某强奸、猥亵儿童案为例，其所利用的经验法则是“未成年人所表达的内容与其年龄相符特征相符，又不存在撒谎的动机，那么应认为其陈述是真实的”。与这一经验法则进行对比的，就不是未成年人所陈述的内容，而是该言辞本身是如何形成的事实。
　　 (赵亮，平原县检察院党组书记、检察长；詹文天，平原县检察院二级检察官)